Tribunale di Latina sentenza 22 agosto 2019 n. 2023

Finanziario – contratto SWAP – aleatorietà del contratto, sussistenza – alea bilaterale, necessità – nullità del contratto per difetto di causa in concreto, sussistenza.

Il contratto di SWAP è un contratto aleatorio, rientrante nell’ambito dei negozi in cui l’entità della prestazione dipende da fatti incerti o ignoti alle parti, al pari delle scommesse e dei giochi autorizzati, come si evince dall’art. 23 comma 5 del TUF che esclude l’applicabilità dell’art. 1933 c.c. agli strumenti finanziari derivati, con evidente intento del Legislatore di ritenere applicabile ai derivati la c.d. eccezione di gioco.

La causa contrattuale astratta del contratto SWAP consiste nella condivisione di un rischio tra i contraenti, portatori ab origine di interessi contrapposti in ordine alla concretizzazione del rischio stesso.

Il pagamento di un up-front nei contratti “non par” finalizzato a riequilibrare il valore di mercato negativo presente al momento della stipula per una delle due controparti non potrebbe mai giungere ad obliterare del tutto la natura necessariamente bilaterale che deve caratterizzare l’alea di questo genere di contratti.

Nello SWAP che nasce con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l’eventuale squilibrio dell’alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l’operazione di finanziamento sottostante, l’interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell’intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell’interesse dell’investitore.

Nel caso in cui il contratto SWAP risulti sottoscritto in epoca precedente al contratto di finanziamento, allorquando l’indebitamento del cliente non esisteva, il derivato non può considerarsi in grado di assolvere ex ante ad una finalità di copertura dei rischi derivanti dall’oscillazione dei tassi e pertanto, deve affermarsi la nullità del contratto in argomento per difetto di causa in concreto.